"Social Games: The Re-Appearance of the Gatekeeper" war der Vortrag, den ich vorgestern zusammen mit dem holländischen Anwalt Olivier Oosterbaan auf der GDC Canada gehalten habe. Die Tageszeitung Vanouver Sun war davon offenbar so schockiert, dass sie einen Bericht dazu geschrieben hat.

Der eigentliche Schwerpunkt unseres Vortrags wurde dabei freilich übergangen: Er lag auf der enormen Abhängigkeit der Spieleanbieter von Facebook. Wegen den sich quasi in Echtzeit ändernden Rahmenbedingungen, weil Facebook sowohl die Plattform als auch die diversen Policys ständig und meist unangekündigt ändert. Weil die Nutzerdaten grds. bei Facebook liegen und der Spielebetreiber sie nicht dauerhaft nutzen darf (wenn er sie nicht selbst erhebt). Und auf den daraus folgenden kartell- und datenschutzrechtlichen Fragen (Facebook verlangt von den Spieleanbietern, dass sie datenschutzbestimmungen vorhalten). Diese sind, zugegeben, etwas komplexer als die in dem Artikel angesprochenen Themen.

Das passt ja: Während ich einen Vortrag zum Thema "Rechtsfragen von Social Games" auf der GDC Canada halte, bei dem ein Schwerpunkt ein möglicher Marktmachtmissbrauch von Facebook ist, liefert Techcrunch die passende Meldung dazu. Zynga und Facebook sollen im Streit liegen, weil Facebook seine Muskeln ein bisschen zu sehr spielen lässt: Facebook-Credits als einziges Zahlungsmittel? Das erinnert verflixt an ein (inzwischen eingestelltes) Verfahren des Bundeskartellamts gegen eBay wegen einer PayPal-Pflicht. Drohungen, Zynga von der Plattform zu werfen, wenn Zynga nicht brav ist? Das riecht nach § 20 GWB und Art. 102 TFEU...

Nach einem Bericht der New York Post droht Apple in den USA ein Kartellverfahren. Wie das Blatt berichtet, diskutieren das Department of Justice und die Federal Trade Commission momentan, wer den Fall übernimmt.

Hintergrund des Verfahrens soll eine Änderung der Geschäftsbedingungen für die Entwicklung der Apps durch Dritte sein (das sog. Developer License Agreement). Apple will Entwickler zur Nutzung der eigenen Tools zwingen, wodurch die Apps nur auf den Produkten von Apple laufen. Deshalb hat offenbar beispielsweise Adobe den Flash-to-iPhone-Compiler eingestellt.

Die Meldung flatterte bei mir in einem passenden Moment in die Inbox, da ich gerade für die GDC Canada einen Vortrag über Social Games ausarbeite, bei dem es ebenfalls um den Missbrauch von Marktmacht geht. Die Fragen bei Social Games und bei Apps sind im Wesentlichen dieselben: Entwickler sind ganz enorm abhängig von den Betreibern der Plattform - ob diese nun Apples iPhone/iPad oder Facebook heißen.

Das Kartellrecht in den meisten Rechtsordnungen (beispielsweise USA, Europäische Union, Deutschland) verbieten den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Ein Missbrauch liegt dann beispielsweise vor, wenn Geschäftspartner ungleich behandelt werden, sofern es keinen rechtfertigenden Grund dafür gibt (ein Beispiel wäre, wenn Facebook ohne driftigen Grund Apps sperrt). Ebenso ist es verboten, wenn ein Unternehmen Zutrittsschranken für einen nachgelagerten Markt errichtet (der aktuelle Apple-Fall: der nachgelagerte Markt wäre wohl der für Apps).

Sowohl bei Apple als auch bei Facebook kann man darüber nachdenken, ob diese marktbeherrschend sind - wenn man davon ausgeht, dass Smartphones bzw. Social Networks einen eigenen Markt darstellen. Sogar bei einer solchen (engen) Marktdefinition werden die Marktanteile unter einem Drittel liegen, was nach deutschem Recht eher gegen eine Marktbeherrschung sprechen würde (nach europäischem Recht sind die grenzen weniger mathematisch). Noch enger würde es für diese Unternehmen, wenn man davon ausgehen würde, dass beispielsweise Apps für Facebook einen eigenen Markt darstellen - oder eben Apps für Apple. Dann wären diese Unternehmen dort marktbeherrschend. Ganz fernliegend ist dies nicht: Kartellbehörden haben beispielsweise entschieden, dass Ersatzteile für ein bestimmtes Produkt einen eigenen Markt darstellen können. Andererseits war das Bundeskartellamt kürzlich gnädig mit eBay und hat ein Verfahren eingestellt, bei dem es darum ging, ob der Zwang zur Verwendung von PayPal ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist. Begründung: Es gäbe keinen eigenen Markt für Online-Auktionen. Vielmehr seien Online-Auktionen Teil eines größeren Marktes, der auch andere Online-Händler umfasse. Konsequenz. eBay sei damit auch kein marktbeherrschendes Unternehmen.

Ob die Verwendung von fremden Marken als Keyword bei Google AdWords und sonstigem Keyword-Advertising zulässig ist, beschäftigt die Gerichte seit einiger Zeit. Der Gerichtshof der Europäischen Union hält die Verwendung (nur) dann für unzulässig, wenn für den Benutzer nicht eindeutig erkennbar ist, von welchem Unternehmen die Anzeige stammt. Das zu entscheiden sei aber Sache der nationalen Gerichte. Die Unsicherheit wird also noch eine Weile andauern... Im Zweifel ist bei der Verwendung von fremden Marken nach wie vor Vorsicht geboten.

Update 4. Mai 2010: Wir haben kürzlich für einen Mandanten eine einstweilige Verfügung erwirkt, durch die einem Wettbewerber verboten wurde, die Marke unseres Mandanten in AdWords zu verwenden. Nach wie vor besteht die Möglichkeit, bei Google eine Markensperre einrichten zu lassen, um die Verwendung der eigenen Marke zu unterbinden. Gerichtsverfahren sind also vor allem dann notwendig, wenn das Kind schon in den Brunnen gefallen ist, weil die Markensperre vergessen wurde (oder nicht für alle Vertipper eingerichtet war) oder von dem Werbetreibenden umgangen worden ist.

Momentan wird eine Änderung des für Online-Spiele relevanten Jugendmedienschutz-Staatsvertrages diskutiert. Der aktuelle Arbeitsentwurf (Stand 7.12.2009) ist jetzt auch offiziell verfügbar. Eine etwas übersichtlichere Darstellung der alten und aktuell als neu diskutierten Fassung bietet unsere Synopse. Stellungnahmen verschiedener Verbände - u.a. des Publisherverbandes BIU und des Entwicklerverbandes G.A.M.E. sowie der USK - gibt es hier.

Bei der Anhörung in der letzten Woche wurde der Entwurf sehr kontrovers diskutiert. Einige Gedanken zum Thema in Kürze hier.